DMCA, DSA y la Directiva de comercio electrónico, comparadas

Estos tres términos se emplean en la conversación como si fueran intercambiables, y no lo son en absoluto. Tienen desencadenantes distintos, destinatarios distintos y —lo que más importa— un ámbito territorial distinto. Esto es una guía de referencia y no un alegato; no constituye asesoramiento legal, y allí donde exista un litigio real hace falta un abogado en el país correspondiente, no una página web.

Los tres, comparados

Comparación de los tres instrumentos

Instrumento	Origen	Vincula a un proveedor en el extranjero	Qué hace en la práctica
DMCA — 17 U.S.C. § 512	Estados Unidos	No	Crea un puerto seguro, condicionado al funcionamiento de un procedimiento de notice-and-takedown. Derecho interno, no un tratado, sin mecanismo de retirada extraterritorial.
Directiva sobre el Comercio Electrónico 2000/31/CE	Unión Europea	No	Condiciona la protección de responsabilidad a actuar con prontitud en cuanto se tiene conocimiento. Se aplica a los servicios de la sociedad de la información establecidos en un Estado miembro.
Digital Services Act (UE) 2022/2065	Unión Europea	A veces	Añade mecanismos de notificación, plazos y alertadores fiables. Alcanza a los intermediarios que ofrecen servicios en la Unión, un criterio más amplio que el del establecimiento.

DMCA — 17 U.S.C. § 512

El más incomprendido de los tres, en buena parte porque su nombre se emplea como verbo. La Section 512 no ordena a nadie retirar nada. Ofrece a los proveedores un puerto seguro frente a la responsabilidad económica por las infracciones de sus usuarios, y condiciona ese puerto seguro a varios requisitos —entre ellos, designar un agente, responder con prontitud a las notificaciones correctamente formuladas y dar de baja a los infractores reincidentes cuando proceda.

La consecuencia práctica es un incentivo, no una orden. Un proveedor estadounidense que ignora una notificación no comete con ello ninguna infracción; pierde una defensa que le interesa mucho conservar. Como esa defensa vale más que un solo cliente, la decisión racional es siempre retirar primero. Por eso la retirada parece automática allí: el sistema está diseñado para que sea la opción más barata.

La contranotificación prevista en el § 512(g) existe para restablecer el material que fue retirado. Donde no se retiró nada, no hay nada que contradecir —por eso los proveedores fuera de los Estados Unidos no suelen contar con un procedimiento de contranotificación. Sería un procedimiento sin nada que tramitar.

La Directiva sobre el Comercio Electrónico

La Directiva 2000/31/CE otorga a los servicios de la sociedad de la información un régimen condicionado de exención de responsabilidad: un proveedor no responde por la información almacenada siempre que no tenga conocimiento efectivo de su ilicitud y, en cuanto lo obtenga, actúe con prontitud para retirarla o bloquear el acceso a ella.

Dos palabras sostienen todo el texto. Establecido define a quién se aplica la Directiva —un proveedor con un establecimiento fijo en un Estado miembro, que ejerce allí una actividad económica—. Y con prontitud se deja deliberadamente sin definir, lo que en la práctica significa «lo bastante rápido como para que un tribunal no lo cuestione», lo que en la práctica significa muy rápido.

La Directiva no prescribe ningún formato de notificación, lo que suele sorprender. El conocimiento puede producirse por cualquier medio. Precisamente por eso los proveedores dentro de la Unión tratan casi cualquier mensaje de apariencia creíble como conocimiento: en cuanto se tiene constancia, el plazo empieza a correr, y la lectura más prudente de un plazo indefinido es «ahora».

El Digital Services Act

El Reglamento (UE) 2022/2065 no sustituye el régimen de responsabilidad; construye un procedimiento sobre él. Para los proveedores de alojamiento introduce un mecanismo obligatorio de notificación y acción, el deber de motivar las decisiones, una tramitación prioritaria para los alertadores fiables y —para las plataformas muy grandes— una serie de obligaciones que no se aplican en absoluto a los proveedores ordinarios.

El criterio de ámbito de aplicación es el cambio importante. El DSA alcanza a los servicios intermediarios ofrecidos a destinatarios en la Unión, con independencia del lugar donde esté establecido el proveedor, y obliga a los proveedores fuera de la Unión que cumplan ese criterio a designar un representante legal dentro de ella. Ese es un criterio de conexión más amplio que el del establecimiento en la Directiva.

Que alcance o no a un proveedor concreto depende de si este ofrece servicios en la Unión, lo que, en los propios términos del Reglamento, exige una conexión sustancial con la Unión —como un establecimiento, un número significativo de destinatarios allí o actividades dirigidas a uno o varios Estados miembros. Un proveedor sin establecimiento, sin actividades dirigidas y sin oferta específica para la Unión queda fuera de él; un proveedor que anuncia en las lenguas de los Estados miembros y fija sus precios en euros está en una situación bien distinta.

Cuál de ellos alcanza a un proveedor en el extranjero

Reducido a la respuesta práctica:

• DMCA: ningún mecanismo en absoluto contra un proveedor fuera de la jurisdicción de los Estados Unidos. Una notificación enviada a uno de ellos es correspondencia. Puede ser una correspondencia perfectamente educada y perfectamente fundada, y sigue siendo correspondencia.
• Directiva sobre el Comercio Electrónico: la obligación depende del establecimiento en un Estado miembro. Un proveedor que carece de él queda fuera del régimen —y también fuera de su protección, lo cual solo importa si la quería.
• DSA: depende de si el proveedor ofrece servicios en la Unión. Es el único de los tres que realmente merece la pena comprobar, porque la respuesta no es automáticamente negativa.

Lo que sí alcanza a un proveedor en el extranjero, en todos los casos, es una orden judicial dictada por un tribunal de su propia jurisdicción. Una sentencia extranjera no se ejecuta por sí sola en ningún sitio: debe reconocerse localmente, lo que normalmente exige asistencia judicial recíproca y un tribunal local. Pública, contradictoria, lenta —y, para la mayoría de los denunciantes, no compensa. Esa asimetría es todo el producto.

Si acaba de recibir una notificación

1. Averigüe a quién iba dirigida en realidad. Si llegó a través de su proveedor, es la jurisdicción de su proveedor la que decide lo que ocurre a continuación, no la suya ni la del remitente.
2. Compruebe si se trata de una orden o de una petición. Casi todas son peticiones. Una orden menciona un tribunal, un asunto y un juez.
3. No responda admitiendo nada. Ninguno de los tres instrumentos exige una respuesta cuando el destinatario queda fuera de su ámbito de aplicación, y una admisión perdura de un modo en que la notificación no lo hace.
4. Consérvela. El volumen y el patrón importan más adelante, en particular si el mismo remitente está recorriendo una lista en lugar de leer su sitio.
5. Busque asesoramiento local si se menciona un tribunal. Ese es el punto en el que una página web deja de ser útil y empieza a hacer falta un abogado en el país correspondiente.

Nuestro propio procedimiento está descrito por escrito y no en adjetivos: cada notificación se registra, se marca con fecha y hora, se cuenta y se reenvía al cliente literalmente en un plazo de 24 horas, y nada cambia en el servicio. La política de DMCA expone el procedimiento desde ambos lados, y el informe de transparencia publica cada trimestre cuántas se reciben junto con cuántas retiradas han producido.

Escrito por los ingenieros que dirigen la plataforma, y revisado de nuevo hace 1 mes. Si algo aquí es incorrecto o ha quedado desactualizado, dígalo desde el panel — de ahí proviene más o menos la mitad de esto.