DMCA, DSA en de e-Commercerichtlijn vergeleken

Deze drie termen worden in de praktijk door elkaar gebruikt, terwijl ze allerminst inwisselbaar zijn. Ze hebben verschillende triggers, verschillende geadresseerden en — het belangrijkste punt — een verschillend territoriaal toepassingsgebied. Dit is een naslagwerk en geen betoog; het is geen juridisch advies, en waar daadwerkelijk een geschil loopt, heeft u een advocaat in het betreffende land nodig, geen webpagina.

De drie naast elkaar

Vergelijking van de drie regelingen

Regeling	Herkomst	Bindt een aanbieder in het buitenland	Wat het werkelijk doet
DMCA — 17 U.S.C. § 512	Verenigde Staten	Nee	Creëert een vrijwaring, gekoppeld aan het uitvoeren van notice-and-takedown. Nationaal recht, geen verdrag, zonder extraterritoriaal verwijderingsmechanisme.
e-Commercerichtlijn 2000/31/EG	Europese Unie	Nee	Koppelt aansprakelijkheidsbescherming aan onverwijld handelen zodra men kennis heeft. Geldt voor diensten van de informatiemaatschappij die in een lidstaat zijn gevestigd.
Digital Services Act (EU) 2022/2065	Europese Unie	Soms	Voegt meldmechanismen, termijnen en betrouwbare flaggers toe. Grijpt aan bij tussenpersonen die diensten in de Unie aanbieden, een ruimer criterium dan vestiging.

DMCA — 17 U.S.C. § 512

De meest misverstane van de drie, grotendeels omdat de naam ervan als werkwoord wordt gebruikt. Section 512 gelast niemand iets te verwijderen. Zij biedt aanbieders een vrijwaring tegen financiële aansprakelijkheid voor inbreuken door hun gebruikers, en zij verbindt die vrijwaring aan verschillende voorwaarden — waaronder het aanwijzen van een vertegenwoordiger, het onverwijld reageren op correct opgestelde meldingen, en het beëindigen van herhaalde inbreukmakers onder passende omstandigheden.

Het praktische gevolg is een prikkel en geen bevel. Een Amerikaanse aanbieder die een melding negeert, pleegt daarmee geen strafbaar feit; hij verliest slechts een verweer dat hij liever zou behouden. Omdat dat verweer meer waard is dan één enkele klant, is eerst verwijderen altijd de rationele keuze. Daarom oogt verwijdering daar automatisch: het systeem is zo ontworpen dat dit de goedkoopste optie is.

De tegenmelding (counter-notice) onder § 512(g) dient om verwijderd materiaal te herstellen. Waar niets is verwijderd, valt er niets te weerleggen — daarom beschikken aanbieders buiten de Verenigde Staten doorgaans niet over een procedure voor tegenmeldingen. Het zou een procedure zonder inhoud zijn.

De e-Commercerichtlijn

Richtlijn 2000/31/EG biedt diensten van de informatiemaatschappij een voorwaardelijke aansprakelijkheidsbescherming: een aanbieder is niet aansprakelijk voor opgeslagen informatie, mits hij geen daadwerkelijke kennis heeft van de onrechtmatigheid ervan en, zodra hij daarvan kennis krijgt, onverwijld handelt om de toegang ertoe te verwijderen of te blokkeren.

Twee woorden dragen het geheel. Gevestigd bepaalt op wie de richtlijn van toepassing is — een aanbieder met een vaste vestiging in een lidstaat, die daar een economische activiteit uitoefent. En onverwijld is bewust niet gedefinieerd, wat in de praktijk betekent „snel genoeg dat een rechter er niet op terugkomt”, wat in de praktijk zeer snel betekent.

De richtlijn schrijft geen vorm voor meldingen voor, wat mensen vaak verrast. Kennis kan op elke manier ontstaan. Precies daarom behandelen aanbieders binnen de Unie vrijwel elk geloofwaardig ogend bericht als kennisname: zodra u op de hoogte bent, loopt de termijn, en de veiligste lezing van een ongedefinieerde termijn is „nu”.

De Digital Services Act

Verordening (EU) 2022/2065 vervangt het aansprakelijkheidsregime niet; zij bouwt daar een procedure bovenop. Voor hostingaanbieders voert zij een verplicht notice-and-actionmechanisme in, een plicht om beslissingen te motiveren, voorrangsbehandeling voor betrouwbare flaggers, en — voor zeer grote platforms — een reeks verplichtingen die voor gewone aanbieders helemaal niet gelden.

De reikwijdte is de belangrijke wijziging. De DSA grijpt aan bij tussenliggende diensten die aan afnemers in de Unie worden aangeboden, ongeacht waar de aanbieder is gevestigd, en verplicht aanbieders buiten de Unie die aan dat criterium voldoen om een wettelijke vertegenwoordiger binnen de Unie aan te wijzen. Dat is een ruimer aanknopingspunt dan het vestigingscriterium van de richtlijn.

Of een bepaalde aanbieder eronder valt, hangt af van de vraag of hij diensten in de Unie aanbiedt, wat volgens de verordening zelf een wezenlijke band met de Unie veronderstelt — zoals een vestiging, een aanzienlijk aantal afnemers daar, of activiteiten die gericht zijn op een of meer lidstaten. Een aanbieder zonder vestiging, zonder gerichte activiteiten en zonder Unie-specifiek aanbod valt erbuiten; een aanbieder die in de talen van de lidstaten adverteert en in euro prijst, bevindt zich in een heel andere situatie.

Welke van hen een aanbieder in het buitenland bereikt

Teruggebracht tot het praktische antwoord:

• DMCA: helemaal geen mechanisme tegen een aanbieder buiten de jurisdictie van de Verenigde Staten. Een melding die naar hem wordt gestuurd, is correspondentie. Zij mag volstrekt beleefd en volstrekt goed onderbouwd zijn — het blijft correspondentie.
• e-Commercerichtlijn: de verplichting hangt af van vestiging in een lidstaat. Een aanbieder zonder vestiging staat buiten de regeling — en dus ook buiten de bescherming ervan, wat alleen van belang is als hij die wilde.
• DSA: hangt af van de vraag of de aanbieder diensten in de Unie aanbiedt. Dit is de enige van de drie die het werkelijk waard is om na te gaan, want het antwoord is niet automatisch nee.

Wat een aanbieder in het buitenland in elk geval wél bereikt, is een bevel van een rechter in diens eigen jurisdictie. Een buitenlands vonnis is nergens vanzelf uitvoerbaar: het moet lokaal worden erkend, wat normaliter rechtshulp en een lokale rechter vereist. Openbaar, op tegenspraak, traag — en voor de meeste klagers de moeite niet waard. Die asymmetrie is het hele product.

Als u zojuist een melding heeft ontvangen

1. Ga na aan wie zij werkelijk is gericht. Kwam zij via uw aanbieder binnen, dan bepaalt de jurisdictie van uw aanbieder wat er verder gebeurt — niet de uwe en niet die van de afzender.
2. Ga na of het een bevel of een verzoek is. Vrijwel alle zijn verzoeken. Een bevel noemt een rechtbank, een zaak en een rechter.
3. Antwoord niet met een erkenning. Geen van de drie regelingen verplicht tot een antwoord wanneer de ontvanger buiten hun toepassingsgebied valt, en een erkenning is duurzamer dan de melding zelf.
4. Bewaar haar. Omvang en patroon spelen later een rol, vooral als dezelfde afzender een lijst afwerkt in plaats van uw site te lezen.
5. Win lokaal advies in als een rechtbank wordt genoemd. Dat is het punt waarop een webpagina ophoudt nuttig te zijn en een advocaat in het betreffende land nodig is.

Onze eigen werkwijze staat vastgelegd en wordt niet in bijvoeglijke naamwoorden beschreven: een melding wordt gelogd, van een tijdstempel voorzien, geteld en binnen 24 uur woordelijk doorgestuurd naar de klant, en er verandert niets aan de dienst. Het DMCA-beleid beschrijft de procedure vanuit beide kanten, en het transparantierapport publiceert elk kwartaal hoeveel meldingen binnenkomen en hoeveel verwijderingen zij hebben opgeleverd.

Geschreven door de engineers die het platform beheren, en herzien op 1 maand geleden. Als hier iets onjuist is of verouderd is geraakt, meld dat via het klantenpaneel — dat is waar ongeveer de helft hiervan vandaan komt.