השוואה בין DMCA, DSA ודירקטיבת המסחר האלקטרוני

בשיח היומיומי משתמשים בשלושת המונחים הללו לסירוגין, כאילו הם נרדפים – והם אינם נרדפים כלל. לכל אחד מהם טריגר שונה, נמען שונה, והיקף טריטוריאלי שונה, וזה האחרון הוא החלק החשוב מכולם. מדובר בחומר עיון ולא בטיעון; אין בו ייעוץ משפטי, ובמקום שבו מתנהל סכסוך אמיתי דרוש עורך דין במדינה הרלוונטית, לא דף אינטרנט.

השלושה, זה לצד זה

השוואה בין שלושת הכלים המשפטיים

כלי משפטי	מקור	מחייב ספק בחו״ל	מה הוא עושה בפועל
DMCA — 17 U.S.C. § 512	ארצות הברית	לא	יוצר safe harbour, בכפוף להפעלת הליך notice-and-takedown. חוק מקומי, לא אמנה, ללא מנגנון הסרה שחל מעבר לתחום השיפוט.
דירקטיבת המסחר האלקטרוני 2000/31/EC	האיחוד האירופי	לא	מתנה את ההגנה מפני חבות בפעולה מהירה לכשנודע לו על כך. חלה על שירותי חברת המידע המבוססים במדינה חברה.
Digital Services Act (EU) 2022/2065	האיחוד האירופי	לפעמים	מוסיף מנגנוני הודעה, לוחות זמנים וגורמי דיווח מהימנים. חל על מתווכים המציעים שירותים באיחוד, מבחן רחב יותר מזה של מקום מושב.

DMCA — 17 U.S.C. § 512

המונח המובן הכי פחות נכון מבין השלושה, בעיקר משום שהשם שלו משמש כפועל בשפה היומיומית. Section 512 אינו מורה לאיש להסיר דבר. הוא מעניק לספקים safe harbour מפני חבות כספית בשל הפרות של המשתמשים שלהם, ומתנה את אותו safe harbour בכמה תנאים — ובהם מינוי נציג, מענה מהיר להודעות שנוסחו כראוי, וניתוק מפרים חוזרים בנסיבות המתאימות.

התוצאה המעשית היא תמריץ ולא צו. ספק אמריקאי שמתעלם מהודעה אינו עובר עבירה בכך שהוא מתעלם ממנה; הוא מאבד הגנה שהוא היה רוצה מאוד לשמור עליה. מכיוון שאותה הגנה שווה יותר מכל לקוח בודד, הצעד הרציונלי הוא תמיד להסיר קודם. זו הסיבה שההסרה שם נראית אוטומטית: המערכת מתוכננת כך שההסרה תהיה האפשרות הזולה ביותר.

הודעה נגדית (counter-notice) לפי § 512(g) קיימת כדי להחזיר חומר שהוסר. במקום שבו לא הוסר דבר, אין מה להשיב עליו — וזו הסיבה שלספקים מחוץ לארצות הברית אין בדרך כלל הליך של הודעה נגדית. זה היה הליך ללא קלט.

דירקטיבת המסחר האלקטרוני

דירקטיבה 2000/31/EC מעניקה לשירותי חברת המידע הגנה מותנית מפני חבות: ספק אינו חב במידע המאוחסן אצלו, ובלבד שאין לו ידיעה בפועל על אי-חוקיותו, ושברגע שנודע לו על כך הוא פועל במהירות להסיר את הגישה אליו או לחסום אותה.

שתי מילים נושאות את כל העניין. מושב קבוע מגדירה על מי חלה הדירקטיבה — ספק שיש לו מושב קבוע במדינה חברה, ומקיים בה פעילות כלכלית. ומהירות אינה מוגדרת בכוונה תחילה, מה שבפועל אומר “מהר מספיק כדי שבית משפט לא יערער על כך בדיעבד”, ומה שבפועל אומר מהר מאוד.

הדירקטיבה אינה קובעת פורמט להודעה, עובדה שמפתיעה אנשים רבים. ידיעה יכולה להגיע בכל דרך. זו בדיוק הסיבה שספקים בתוך האיחוד מתייחסים כמעט לכל הודעה שנראית אמינה כאל ידיעה: ברגע שהידיעה קיימת, השעון מתחיל לרוץ, והפרשנות הבטוחה ביותר למועד לא-מוגדר היא “עכשיו”.

ה-Digital Services Act

התקנה (EU) 2022/2065 אינה מחליפה את משטר החבות; היא בונה הליך מעליו. עבור ספקי אחסון היא מציגה מנגנון חובה של הודעה ופעולה, חובה לנמק החלטות, טיפול בעדיפות עבור גורמי דיווח מהימנים, ו — עבור פלטפורמות גדולות מאוד — מערך חובות שכלל אינו חל על ספקים רגילים.

מבחן התחולה הוא השינוי החשוב. ה-DSA חל על שירותי תיווך המוצעים לנמענים באיחוד, בלי קשר למקום מושבו של הספק, ומחייב ספקים מחוץ לאיחוד שעונים על אותו מבחן למנות נציג משפטי בתוכו. זהו מבחן זיקה רחב יותר ממבחן מקום המושב שבדירקטיבה.

השאלה אם ספק מסוים נופל תחת התקנה תלויה בשאלה אם הוא מציע שירותים באיחוד, מה שלפי לשון התקנה עצמה כרוך בזיקה מהותית לאיחוד — כגון מושב קבוע, מספר משמעותי של נמענים שם, או פעילות המכוונת במפורש למדינה חברה אחת או יותר. ספק שאין לו מושב קבוע, שאינו מכוון פעילות לאיחוד ואינו מציע הצעה ייעודית לאיחוד נמצא מחוץ לתחולה; ספק שמפרסם בשפות של מדינות חברות ותומחר ביורו נמצא במצב שונה לגמרי.

מי מהם מגיע לספק בחו״ל

בצמצום לתשובה המעשית:

• DMCA: אין שום מנגנון נגד ספק שנמצא מחוץ לסמכות השיפוט של ארצות הברית. הודעה שנשלחת אליו היא התכתבות בלבד. היא עשויה להיות התכתבות מנומסת לחלוטין ומבוססת לחלוטין — והיא נשארת התכתבות.
• דירקטיבת המסחר האלקטרוני: החובה תלויה במושב קבוע במדינה חברה. ספק שאין לו כזה נמצא מחוץ למשטר — והוא נמצא גם מחוץ להגנה שלו, מה שמשנה רק אם הוא רצה בה.
• DSA: תלוי בשאלה אם הספק מציע שירותים באיחוד. זהו הכלי היחיד מבין השלושה ששווה לבדוק אותו בפועל, משום שהתשובה אינה בהכרח לא.

מה שכן מגיע לספק בחו״ל, בכל מקרה, הוא צו של בית משפט מתוך סמכות השיפוט שלו. פסק דין זר אינו בר-אכיפה מאליו בשום מקום: יש להכיר בו מקומית, מה שבדרך כלל אומר סיוע משפטי הדדי ובית משפט מקומי. הליך פומבי, עימותי, איטי — ועבור רוב המתלוננים, לא שווה את המאמץ. אי-הסימטריה הזאת היא כל התמונה.

אם התקבלה הודעה

1. יש לברר למי היא נשלחה בפועל. אם ההודעה הגיעה דרך הספק, סמכות השיפוט של הספק היא זו שקובעת מה קורה הלאה — לא זו של בעל האתר ולא זו של השולח.
2. יש לבדוק אם מדובר בצו או בבקשה. כמעט כל ההודעות הן בקשות. צו נוקב בשם בית משפט, תיק ושופט.
3. אין להשיב באופן שמודה בדבר מה. אף אחד משלושת הכלים אינו מחייב מענה כשהנמען נמצא מחוץ לתחולתם, והודאה נשארת קיימת באופן שההודעה עצמה אינה.
4. יש לשמור אותה. היקף ותבנית חשובים בהמשך, במיוחד אם אותו שולח עובד על פי רשימה ולא קורא בפועל את האתר.
5. יש לפנות לייעוץ מקומי אם מוזכר בית משפט. זו הנקודה שבה דף אינטרנט מפסיק להועיל ועורך דין במדינה הרלוונטית נכנס לתמונה.

הטיפול שלנו כתוב במפורש ולא מתואר בתארים: כל הודעה נרשמת, מקבלת חותמת זמן, נספרת ומועברת ללקוח במדויק תוך 24 שעות, ושום דבר בשירות אינו משתנה בעקבותיה. מדיניות ה-DMCA קובעת את ההליך משני הצדדים, ודוח השקיפות מפרסם כל רבעון כמה הודעות מתקבלות וכמה הסרות הן הניבו.

נכתב על ידי המהנדסים שמפעילים את הפלטפורמה, ונקרא מחדש לאחרונה לפני 1 חודש. אם משהו כאן שגוי או מיושן, ניתן לציין זאת דרך הפאנל — משם הגיע כמחצית מהתיקונים האלה.